El 19 de mayo de 2020 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (“OSCE”) emitió la Directiva para la reactivación de las obras públicas y contratos de supervisión, paralizados por la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional por COVID-19, en el marco del Decreto Legislativo N° 1486.

Atendiendo a los principios de eficacia, eficiencia y equidad, se han dado los lineamientos para que se implemente en los contratos la ampliación excepcional de plazo, reconocimientos de costos al contratista por ejecutar la obra bajo normas sanitarias y entrega de adelantos

1. Ampliación excepcional de plazo (numeral 6.2 y acápite VII)

a. La solicitud de ampliación excepcional de plazo, comprende los impactos en el plazo por:

  1. La paralización de obra por la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional;
     
  2. La re-movilización de personal y equipos, así como por las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo, en caso sean necesarias;
     
  3. La ejecución de la obra bajo las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 (“medidas COVID-19”) y toda otra medida que resulte necesaria para la reactivación de la obra y su ejecución, que derive directamente del Estado de Emergencia Nacional.

b. La solicitud de ampliación de plazo debe incluir la cuantificación de los siguientes aspectos:

  1. Plazo que se requiere para culminar la obra, considerando rendimientos estimados para ejecución de trabajos bajo medidas COVID-19. Se puede plantear la reprogramación, cambio de duración de actividades y modificación de secuencia constructiva, considerando la situación de avance real de la obra, por condiciones climatológicas, u otras circunstancias que justifiquen tales medidas.
     
  2. Impacto económico:
    • Costos directos y gastos generales variables incurridos o devengados durante el periodo de paralización de la obra por el Estado de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta. Se calculan en base a la oferta, adjuntando los documentos que los acrediten.
    • Costos por la elaboración de los Planes para la prevención y control del COVID-19, y por las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo, en caso sean necesarias, debidamente sustentados.
    • Costos directos, cuando corresponda, y gastos generales en los que se incurrirá por la re-movilización de personal y equipos, debidamente sustentados.

c. El procedimiento para solicitar la ampliación excepcional de plazo es el siguiente:

La presentación extemporánea de la solicitud de ampliación de plazo por el contratista no dará lugar a que se deniegue el pedido, pero el mayor tiempo que tome en su presentación será imputable al ejecutor de obra como demora.

Una vez aprobada esta ampliación, el contrato se tendrá por modificado, y el ejecutor de obra deberá efectuar las actividades de re-movilización y adecuaciones o adaptaciones de los ambientes de trabajo que sean necesarios, y reanudar la ejecución de la obra, una vez que se obtengan las autorizaciones de los sectores correspondientes.

d. Dentro de los 30 días de aprobada la ampliación excepcional de plazo, el Ejecutor de Obra deberá presentar:

  1. La cuantificación de los costos directos y gastos generales que implique ejecutar la obra bajo el nuevo plazo de ejecución y por la implementación de las medidas COVID-19.
     
  2. Costos que sean necesarios para garantizar la adecuada custodia y/o mantenimiento de las partidas ejecutadas de la obra, así como de los materiales, insumos, mobiliario, entre otros, que se vayan a utilizar una vez reanudada la obra, tales como seguridad y/o guardianía, alquiler de almacenes, movilidad y/o transporte, según corresponda.

e. Ya sea que el contrato haya sido pactado bajo el sistema de suma alzada o precios unitarios, para la cuantificación de los costos, por la implementación de las medidas COVID-19, se podrá considerar:

  1.  Nuevos precios unitarios para las partidas preexistentes, en base a estimaciones de rendimiento; y/o,
  2. Nuevas partidas, con sus respectivos precios unitarios; y/o,
  3. Fórmulas de reajuste cuando resulten de utilidad;
  4. Otros que sean pertinentes y se correspondan con la industria de la construcción.

Esta cuantificación podrá ser objeto de revisión periódica, a pedido de cualquiera de las partes, por haber sido propuesta y aprobada en base a estimaciones de rendimientos y/o aproximaciones, a fin de verificar su correspondencia con rendimientos reales del periodo y/o con los precios actuales del mercado, y preservar el equilibrio de las prestaciones.

f. Los costos para la implementación de las medidas COVID-19, no califican como prestaciones adicionales de obra, lo que implica que no entran en el cálculo de la incidencia porcentual para efectos de aprobación y no requieren autorización de la Contraloría General de la República.

g. Corresponde ampliación de plazo y el reconocimiento de costos por implementación de medidas COVID-19, aun cuando la obra hubiese tenido atrasos o paralizaciones previas, sin perjuicio de las penalidades o procedimientos de solución de controversias por tales atrasos o paralizaciones.

h. El plazo del contrato de supervisión también se amplía, por la aprobación de la ampliación excepcional de plazo del contrato de ejecución de obra.

También se reconoce al Supervisor los costos y gastos generales, debidamente acreditados para la implementación de las medidas COVID-19, en tanto apliquen a sus contratos. Estos tampoco califican como prestaciones adicionales de supervisión.

2. Modificaciones contractuales posteriores (numerales 6.4, 7.5.2 y 7.5.3, y acápite IX)

  1. Las partes deben modificar el contrato si, luego de la aprobación de la ampliación excepcional de plazo, los sectores competentes dictan medidas de carácter sanitario o de otra índole por COVID-19, que impacten en el contrato.
     
  2. Las partes también podrán modificar el contrato por la revisión periódica del impacto en plazo, conceptos económicos, costos y mecanismos de compensación que acordaron para reactivar la obra, con la finalidad de mantener el equilibrio entre las prestaciones.
     
  3. La modificación del contrato de obra se sujeta al siguiente procedimiento:

3. Solicitud y entrega de adelantos (numeral 6.3 y acápite VIII)

a. El contratista puede solicitar adelantos hasta por los siguientes porcentajes:

  1. Adelanto directo, hasta el 15% del monto del contrato original: El ejecutor y el supervisor deben solicitarlo dentro de los 8 días siguientes calendarios siguientes de la aprobación de la ampliación excepcional de plazo.
  2. Adelanto para materiales, hasta el 25% del monto del contrato original: El ejecutor debe solicitarlo dentro de los 8 días siguientes calendarios siguientes de la aprobación de la ampliación excepcional de plazo.

El contratista deberá acompañar a su solicitud la garantía y el comprobante de pago correspondiente. A diferencia de lo que ocurre en la normativa general, no se castiga con la pérdida de adelanto si la solicitud se presenta extemporáneamente.

b. La Entidad debe entregar los adelantos dentro de los 7 días calendario siguientes de presentada la solicitud.

Conclusiones

Consideramos que la Directiva de OSCE ofrece lineamientos claros y necesarios para que las partes puedan recoger en sus contratos el impacto que viene teniendo, tanto en plazo como en precio, la Declaratoria de Emergencia, y lo que implicará ejecutar las obras bajo las normas sanitarias por COVID-19, y está orientada, adecuadamente, por los principios de eficiencia, eficacia y equidad, pues lo que se debe procurar es que las obras se reanuden y culminen prontamente.

Preocupa que se haya postergado la cuantificación de los costos que representará ejecutar la obra bajo normas COVID para un momento posterior a la aprobación de la ampliación de plazo. Si las partes deben ejecutar el contrato bajo condiciones distintas a las pactadas, corresponde que ambas tengan una visión integral del impacto tanto en plazo como en precio para poder reanudar la obra y llegar a los acuerdos correspondientes.

Además, queda pendiente disponer medidas semejantes para reanudar los contratos de conservación de carreteras, que son contratados como servicios en el régimen general, aun cuando tienen un alto componente de obra, o que se precise que esta Directiva también le es aplicable a tales contratos.